Perlukah jaminan penawaran bagi calon penyedia dalam mengikuti e-tendering (lelang elektronik dan seleksi elektronik) ?
Pasal 109 ayat (7) huruf a Peraturan Presiden Nomor 4 tahun 2015 tentang Perubahan keempat atas Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010 tentang Pengadaan Barang dan Jasa mengatur “dalam pelaksanaan Etendering dilakukan dengan ketentuan tidak diperlukan jaminan penawaran”, ketentuan ini membebaskan kewajiban penyedia untuk menyediakan surat penawaran yang sebelumnya harus disampaikan pada saat proses e-Tendering dengan besaran 1% sampai dengan 3% dari nilai HPS.
Sekilas apabila berpedoman dengan Pasal 109 ayat (7) tersebut diatas maka para pelaku pengadaan barang / jasa pemerintah secara “sederhana” dapat memukul rata seluruh proses pelelangan dapat dilaksanakan tanpa jaminan penawaran, toh Peraturan Presiden tentang Pengadaan Barang dan Jasa sudah menyatakan demikian.
Pendapat tidak perlu nya jaminan penawaran secara umum memang tidak lah keliru, namun terdapat kondisi tertentu yang memungkinkan dipersyaratkannya jaminan penawaran oleh Kelompok Kerja ULP terutama bila mundur kebelakang dari Pasal 109 menuju Pasal 68.
Pasal per-pasal dalam Peraturan Presiden harus dipandang sebagai sebuah kesatuan secara keseluruhan, walau pada Pasal 109 ayat (7) menyatakan tidak diperlukan dokumen penawaran, namun pada Pasal 68 yang merupakan ketentuan terkait Jaminan Penawaran pun ternyata tidak dihapus, hal ini menunjukkan bahwa dalam kondisi tertentu Jaminan Penawaran masih dapat dipersyaratkan apabila diperlukan.
Kebutuhan akan jaminan penawaran sebagai persyaratan proses lelang elektronik apabila diperlukan ini semakin dipertegas, secara spesifik pada tanggal 1 Juni 2015 selisih 136 hari dari terbitnya Peraturan Presiden Nomor 4 tahun 2015 yaitu sejak tanggal 16 Januari 2016 diterbitkan Peraturan Menteri Pekerjaan Umum dan Perumahan Rakyat Nomor 31 tahun 2015 tentang Perubahan Ketiga atas Peraturan Menteri Pekerjaan Umum tentang Standar dan Pedoman Pengadaan Pekerjaan Konstruksi dan Jasa Konsultansi, terbitnya peraturan ini secara lebih spesifik mengatur proses pengadaan barang/jasa Pemerintah di bidang pekerjaan konstruksi dan pekerjaan jasa konsultansi di bidang konstruksi.
Jaminan Pekerjaan Konstruksi Pada Peraturan Menteri Pekerjaan Umum dan Perumahan Rakyat Nomor 31 tahun 2015 Pasal 4b ayat (1) huruf a berbunyi sebagai berikut :
“paket pekerjaan sampai dengan Rp2.500.000.000,00 (dua miliar lima ratus juta rupiah) tidak diperlukan surat jaminan penawaran.”
Selanjutnya masih pada pasal yang sama huruf b, dan c mengatur Penerbit Jaminan Penawaran pada Paket Pekerjaan Konstruksi diatas angka pada huruf a diatas dengan bunyi sebagai berikut :
“b. surat jaminan penawaran untuk paket pekerjaan di atas Rp2.500.000.000,00 (dua miliar lima ratus juta rupiah) sampai dengan Rp50.000.000.000,00 (lima puluh miliar rupiah) dapat diterbitkan oleh Bank Umum, Perusahaan Asuransi, Perusahaan Penjaminan, konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga penjaminan/perusahaan penjaminan yang mempunyai program asuransi kerugian (suretyship), bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional) dimana konsorsium tersebut telah ditetapkan/mendapat rekomendasi dari Otoritas Jasa Keuangan (OJK), dan diserahkan oleh Penyedia Jasa kepada Kelompok Kerja ULP.”
Dan,
“c. surat jaminan penawaran untuk paket pekerjaan di atas Rp50.000.000.000,00 (lima puluh miliar rupiah) diterbitkan oleh Bank Umum, konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga penjaminan/perusahaan penjaminan yang mempunyai program asuransi kerugian (suretyship), bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional) dimana konsorsium tersebut telah ditetapkan/mendapat rekomendasi dari Otoritas Jasa Keuangan (OJK), dan diserahkan oleh Penyedia Jasa kepada Kelompok Kerja ULP.”
Untuk mempermudah perbandingan kedua Peraturan terkait Jaminan Penawaran ini maka saya rangkum dalam tabel sebagai berikut :
|
Peraturan
|
Ketentuan Pengaturan Jaminan Penawaran
|
|
|
Peraturan Presiden 4/2015
|
PermenPUPR 31/2015
|
|
|
Ketentuan Pengadaan Barang dan Jasa (Barang, Konstruksi, Jasa Lainnya, Jasa Konsultansi) yang tidak membutuhkan jaminan penawaran
|
Pasal 109 ayat 7
Tidak dibutuhkan jaminan penawaran
|
Pasal 4 ayat (1) huruf a
Tidak diperlukan surat jaminan penawaran untuk pekerjaan konstruksi sampai dengan Rp. 2.5M
|
|
Ketentuan yang mengatur Jaminan Penawaran
|
Pasal 68 Ayat (1) Jaminan Penawaran diberikan oleh Penyedia Pekerjaan saat memasukan penawaran dengan besaran 1%-3% dari total HPS.
|
Pasal 4 ayat (1) huruf b :
Untuk Pekerjaan Konstruksi 2.5M-50M jaminan penawaran yang memiliki produk asuransi kerugian (suretyship) bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat yang diterbitkan pihak-pihak yang ditetapkan/mendapatkan rekomendasi dari Otoritas Jasa Keuangan (OJK) oleh :
– Bank Umum
– Perusahaan asuransi
– Perusahaan penjaminan
– Konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga penjaminan/perusahaan penjaminan
Pasal 4 ayat (1) huruf c :
Untuk Pekerjaan Konstruksi diatas 50M jaminan penawaran yang memiliki produk asuransi kerugian (suretyship) bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat yang diterbitkan pihak-pihak yang ditetapkan/mendapatkan rekomendasi dari Otoritas Jasa Keuangan (OJK) oleh :
– Bank Umum
– Konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga penjaminan/perusahaan penjaminan
|
Pada proses e-Tendering seluruh ketentuan e-Tendering diatur lebih lanjut dalam hal ini melalui Pasal 109 ayat (8) Peraturan Presiden Nomor 4 tahun 2015 disebutkan bahwa “Ketentuan lebih lanjut mengenai E-Tendering ditetapkan oleh LKPP”, sehingga terbitlah Peraturan Kepala LKPP Nomor 1 tahun 2015 yang terbit tanggal 29 Januari 2015, berikut ini adalah rangkuman tabel perbandingan Perka LKPP dengan PermenPUPR 31/2015 terkait Pengaturan Jaminan Penawaran.
|
Peraturan
|
Ketentuan Pengaturan Jaminan Penawaran
|
|
|
Perka LKPP 1/2015
|
PermenPUPR 31/2015
|
|
|
Ketentuan Pengadaan Barang dan Jasa (Barang, Konstruksi, Jasa Lainnya, Jasa Konsultansi) yang tidak membutuhkan jaminan penawaran
|
Pasal 4 ayat (1) a
Tidak diperlukan Jaminan Penawaran
|
Pasal 4 ayat (1) huruf a
Tidak diperlukan surat jaminan penawaran untuk pekerjaan konstruksi sampai dengan Rp. 2.5M
|
|
Ketentuan yang mengatur Jaminan Penawaran
|
[Tidak Diperlukan]
|
Pasal 4 ayat (1) huruf b :
Untuk Pekerjaan Konstruksi 2.5M-50M jaminan penawaran yang memiliki produk asuransi kerugian (suretyship) bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat yang diterbitkan pihak-pihak yang ditetapkan/mendapatkan rekomendasi dari Otoritas Jasa Keuangan (OJK) oleh :
– Bank Umum
– Perusahaan asuransi
– Perusahaan penjaminan
– Konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga penjaminan/perusahaan penjaminan
Pasal 4 ayat (1) huruf c :
Untuk Pekerjaan Konstruksi diatas 50M jaminan penawaran yang memiliki produk asuransi kerugian (suretyship) bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat yang diterbitkan pihak-pihak yang ditetapkan/mendapatkan rekomendasi dari Otoritas Jasa Keuangan (OJK) oleh :
– Bank Umum
– Konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga penjaminan/perusahaan penjaminan
|
Sehingga timbul pertanyaan? Apakah Jaminan Penawaran masih dapat diperlukan? Terutama apabila dilihat sekilas terdapat 2 (dua) Peraturan yang seolah berbunyi bertentangan, untuk memastikan apakah kedua Peraturan tersebut bersifat saling melengkapi atau saling bertentangan maka mari kita tinjau Peraturan-peraturan terkait dengan mengacu pada asas-asas hukum yang berlaku yaitu :
1. Lex superior derogat legi inferior yang artinya peraturan yang lebih tinggi mengesampingkan yang rendah, berdasarkan Hirarki peraturan perundang-undangan di Indonesia diatur menurut ketentuan UU No.12 Tahun 2011 adalah ; ” Jenis dan hierarki Peraturan Perundang-undangan terdiri atas:
a. Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
b. Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat;
c. Undang-Undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang;
d. Peraturan Pemerintah;
e. Peraturan Presiden;
f. Peraturan Daerah Provinsi; dan
g. Peraturan Daerah Kabupaten/Kota
Dalam hal ini Peraturan Presiden tentang Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah masuk sebagai Peraturan dalam hirarki peraturan perundangan, sedangkan Peraturan Menteri PUPR tidak termasuk dalam Peraturan Perundangan, namun aspek ini tidak langsung menubuatkan bahwa Peraturan Presiden adalah Peraturan yang paling benar dikarenakan ada asas hukum lainnya yang dibahas lebih lanjut.
2. Lex Posterior Derogat Legi Priori yaitu pada peraturan yang sederajat, peraturan yang paling baru melumpuhkan peraturan yang lama. Peraturan-peraturan yang dibahas pada artikel ini Peraturan yang sederajat adalah Peraturan Menteri PUPR dan Peraturan Kepala LKPP, dimana keduanya adalah Peraturan yang dikeluarkan oleh Menteri atau Pimpinan setingkat Menteri dan kedua-duanya mencantumkan Peraturan Presiden Nomor 4 tahun 2015 tentang Perubahan Keempat Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010 tentang Pengadaan Barang / Jasa Pemerintah sebagai Dasar hukum.
Bila ditilik dari Dasar hukum kedua Peraturan sederajat ini Peraturan Kepala LKPP Nomor 1 tahun 2015 memiliki dasar hukum hanya sebanyak 2 (dua) Peraturan dimana keseluruhan Peraturan yang menjadi dasar hukum adalah Peraturan Presiden, salah satunya Peraturan Presiden Nomor 4 tahun 2015, sedangkan Peraturan Menteri Pekerjaan Umum dan Perumahan Rakyat Nomor 31 tahun 2015 memiliki dasar hukum sebanyak 9 (sembilan) Peraturan dengan total 6 (enam) Peraturan yang masuk dalam jenis dan hirarki Peraturan Perundangan, yaitu 2 (dua) Peraturan Pemerintah dan 4 (empat) Peraturan Presiden, bila ditinjau dasar hukum dari kedua Peraturan tersebut, Peraturan Menteri Pekerjaan Umum dan Perumahan Rakyat akan menjadi lebih tinggi secara hirarkis berdasarkan asas Lex superior derogat legi inferior.
Selanjutnya dalam membandingkan kedua Peraturan sederajat ini adalah dengan mencari Peraturan yang paling baru diantara keduanya, dalam hal ini Peraturan yang paling baru diantara kedua Peraturan yang sederajat tersebut adalah Peraturan Menteri PUPR 31 tahun 2015 yang diterbitkan lebih baru pada tanggal 1 Juni 2015 yang dibandingkan dengan Peraturan Kepala LKPP Nomor 1 tahun 2015 yang terbit pada tanggal 29 Januari 2015, adapun ketentuan tentang perlu/tidaknya Jaminan Penawaran ini tidak lantas serta-merta “melumpuhkan” ketentuan Jaminan Penawaran, namun lebih bersifat pelengkap dari aturan yang sebelumnya telah terbit.
Argumen PermenPUPR 31 tahun 2015 ini bersifat sebagai pelengkap ini diperkuat lagi dengan tidak dihapuskannya ketentuan tentang Jaminan Penawaran yang diatur dalam Pasal 68 Perpres 4/2015, sehingga sebagai pelengkap di bidang Pekerjaan Konstruksi dan Jasa Konsultansi terkait Konstruksi terutama bila meninjau bunyi Pasal 2 dari PerMenPUPR 31/2015 yang berbunyi sebagai berikut :
(1) Peraturan Menteri ini dimaksudkan untuk digunakan sebagai acuan dalam pelaksanaan pengadaan pekerjaan konstruksi dan jasa konsultansi dalam penyelenggaraan jasa konstruksi.
(2) Peraturan Menteri ini bertujuan agar pelaksanaan pengadaan pekerjaan konstruksi dan jasa konsultansi dalam penyelenggaraan jasa konstruksi lebih operasional dan efektif.
Pedoman-pengadaan pekerjaan konstruksi tunggal yang diatur Pada Pasal 9 PermenPUPR 31/2015 terdiri atas 8 (delapan) buku mengatur lebih rinci terkait proses pengadaan barang / jasa pada Pekerjaan Konstruksi yang tidak diatur dalam Peraturan Presiden tentang Pengadaan Barang / Jasa dan Peraturan Kepala LKPP tentang e-Tendering, hal-hal yang diatur dalam 8 (delapan) buku tersebut adalah :
meliputi:
1. Buku Pedoman Pekerjaan Konstruksi (PK)
2. Buku Standar PK 01 HS – Pascakualifikasi (Pelelangan Umum/Pemilihan Langsung)
3. Buku Standar PK 01 LS – Pascakualifikasi (Pelelangan Umum/Pemilihan Langsung)
4. Buku Standar PK 01 Gab. LS dan HS – Pascakualifikasi (Pelelangan Umum/Pemilihan Langsung)
5. Buku Standar PK 02 HS – Prakualifikasi (Pelelangan Umum/Pelelangan Terbatas)
6. Buku Standar PK 02 LS – Prakualifikasi (Pelelangan Umum/Pelelangan Terbatas)
7. Buku Standar PK 02 Gab. LS dan HS – Prakualifikasi (Pelelangan Umum/Pelelangan Terbatas)
8. Buku Standar PK 03 Dokumen Kualifikasi
Sehingga berdasarkan asas ini, Peraturan Menteri PUPR telah mengisi kekosongan / melengkapi Peraturan Presiden tentang Pengadaan Barang / Jasa Pemerintah dan Peraturan Kepala LKPP yang bertindak sebagai peraturan bersifat khusus untuk urusan Pengadaan Jasa Konstruksi, sehingga seyogyanya Dokumen Pengadaan Barang/Jasa Pekerjaan Konstruksi yang disusun dengan menggunakan Peraturan Menteri Pekerjaan Umum Perumahan Rakyat Nomor 31 tahun 2015 tentang Perubahan Ketiga atas Peraturan Menteri Pekerjaan Umum tentang Standar dan Pedoman Pengadaan Pekerjaan Konstruksi dan Jasa Konsultansi yang dilelangkan melalui Sistem Pengadaan Secara Elektronik (SPSE) seharusnya mematuhi ketentuan Pasal 4 ayat (1) yang mengatur jaminan penawaran.
Selain Pasal 68 Pada Perpres 4/2015, Tugas Pokja ULP menentukan besaran jaminan penawaran pun belum dihapus, dimana hal ini diatur dalam Pasal 17 ayat (2) huruf c Perpres 4/2015, dimana tugas Kelompok Kerja ULP adalah menetapkan besaran nominal jaminan penawaran.
3. Asas Lex specialis derogat legi generaliadalah asas penafsiran hukum yang menyatakan bahwa hukum yang bersifat khusus (lex specialis) mengesampingkan hukum yang bersifat umum (lex generalis), dalam hal ini Proses Pengadaan Barang dan Jasa yang diatur dalam Peraturan Presiden tentang Pengadaan Barang / Jasa Pemerintah mengatur tata-cara pelaksanaan pengadaan jasa konstruksi secara umum(lex generalis), dan terdapat Peraturan yang bertindak sebagai hukum yang bersifat khusus (lex specialis) yaitu PermenPUPR 31 tahun 2015 tentang Perubahan Ketiga atas Peraturan Menteri Pekerjaan Umum tentang Standar dan Pedoman Pengadaan Pekerjaan Konstruksi dan Jasa Konsultansi. Kemudian apabila secara spesifik menyorot kepada Undang-Undang Nomor 2 tahun 2017 tentang Jasa Konstruksi yang diterbitkan 12 Januari 2017 pada Pasal 57 mengatur kewajiban penyedia jasa untuk menyerahkan jaminan kepada pengguna jasa dimana salah satunya adalah jaminan penawaran, dimana pada bagian Penjelasan Undang-Undang tersebut berbunyi “Yang dimaksud dengan jaminan penawaran adalah jaminan yang diberikan peserta pemilihan kepada kelompok kerja unit layanan pengadaan sebelum batas akhir pemasukan penawaran”.
Berdasarkan Lex superior derogat legi inferior hirarki UU Jasa Konstruksi memiliki tingkatan hirarkis yang lebih tinggi dibandingkan Peraturan Presiden tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, berdasarkan asas Lex Posterior Derogat Legi Priori UU Jasa Konstruksi merupakan Peraturan yang lebih baru dari Peraturan Presiden tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, dan terakhir UU Jasa Konstruksi sebagai peraturan yang bersifat khusus (lex specialis) memungkinkan pelaksanaan jaminan penawaran dapat diberlakukan dengan ketentuan yang diatur pada Peraturan khusus jasa konstruksi.
Secara sistem pengadaan secara elektronik yang menjadi wadah pasar elektronik untuk pengadaan barang / jasa pemerintah secara nasional yang dikelola LKPP ketentuan Jaminan Pelaksanaan ini tidak memiliki formulir secara sistem, namun melalui isian Ketentuan Lainnya pada Lembar Data Pemilihan dapat diketik secara manual ketentuan pelaksanaan Jaminan Penawaran sebagaimana tampak pada Gambar Berikut :
Pada Peraturan Presiden Nomor 16 tahun 2018 akan diatur penegasan perlu atau tidaknya Jaminan Penawaran dan ketentuan jaminan penawaran, dimana diwacanakan bahwa :
1. Pengadaan Jasa Konsultansi tidak diperlukan jaminan penawaran, jaminan pelaksanaan, dan jaminan pemeliharaan.
2. Jaminan Penawaran untuk pekerjaan konstruksi dengan nilai diatas Rp10.000.000.000.0 (sepuluh miliar rupiah).
3. Jaminan Penawaran dicairkan sebagai salah satu sanksi bagi penyedia yang mangkir.
Kesimpulan
1. Peraturan Presiden tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah mengatur secara umum tentang jaminan penawaran, namuntidak serta-merta menghilangkan Jaminan Penawaran, sehingga untuk peraturan yang memenuhi asas Lex superior derogat legi inferior, Lex Posterior Derogat Legi Priori, dan Lex specialis derogat legi generali yang menjadi ketentuan tambahan yang bersifat melengkapi dan secara khusus pemberlakuan jaminan penawaran tetap berlaku dalam kondisi tertentu pada pekerjaan konstruksi.
2. Bahwa pekerjaan konstruksi yang disusun dengan berpedoman pada Undang-Undang Jasa Konstruksi dan Peraturan Menteri Pekerjaan Umum Perumahan Rakyat tentang Standar dan Pedoman Pengadaan Pekerjaan Konstruksi dan Jasa Konsultansi wajib memenuhi ketentuan persyaratan Jaminan Penawaran;
3. Dalam rangka terwujudnya pelaksanaan pengadaan pekerjaan konstruksi yang lebih operasional dan efektif pemberlakuan jaminan penawaran dipandang sebagai sebuah keharusan sehingga pada Peraturan Presiden terbaru tentang Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah telah diatur penerapan jaminan penawaran khusus untuk pekerjaan konstruksi dengan tetap mengedepankan kesederhanaan bagi pengadaan selain pekerjaan konstruksi (pengadaan barang, jasa lainnya, dan jasa konsultansi).
Demikian telaahan analisis ini disampaikan sebagai bahan pencerahan bagi Kelompok Kerja ULP dalam menerapkan peraturan perundangan secara komprehensif terkait persyaratan Jaminan Penawaran Pekerjaan Konstruksi, semoga tulisan ini dapat menjadi referensi untuk meningkatkan kompetensi ahli pengadaan agar tercipta SDM Pengadaan Barang / Jasa Pemerintah yang kompeten, dan dapat diketahui oleh unsur organisasi Pengadaan Barang / Jasa Pemerintah lainnya (PA/KPA, PPK, PjPHP/PPHP, dan lain-lain).
Semoga Bermanfaat
Sendawar, 20 Maret 2018