Pasal 1 Angka 44 Peraturan Presiden Nomor 16 tahun 2018 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah (Perpres16/2018) menyebutkan bahwa “Kontrak Pengadaan Barang/Jasa yang selanjutnya disebut Kontrak adalah perjanjian tertulis antara PA/KPA/PPK dengan Penyedia Barang/Jasa atau pelaksana Swakelola.”
Peraturan Lembaga Kebijakan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah Nomor 8 tahun 2018 tentang Pedoman Swakelola (PerLKPP 8/2018) pada Pasal 1 angka 12 berbunyi sebagai berikut :
“Nota Kesepahaman atau Memorandum of Understanding adalah kesepakatan antara PA/KPA penanggung jawab anggaran dan pimpinan Kementerian/Lembaga/ Perangkat Daerah lain, pimpinan Ormas, atau penanggung jawab Kelompok Masyarakat secara tertulis sebagai dasar penyusunan kontrak swakelola.”
Pasal 1 angka 13 berbunyi sebagai berikut :
”Kontrak Pengadaan Barang/Jasa melalui Swakelola yang selanjutnya disebut Kontrak Swakelola adalah perjanjian tertulis antara PA/KPA/PPK dengan ketua tim pelaksana Swakelola Kementerian/Lembaga/Perangkat Daerah lainnya, pimpinan Ormas pelaksana Swakelola, atau pimpinan Kelompok Masyarakat pelaksana Swakelola.”
Mengapa Nota Kesepahaman / Memorandum of Understanding (MoU) diperlukan dalam berkontrak Swakelola atau mengapa Kontrak dalam Swakelola memerlukan MoU?
Prof. Erman Rajagukguk menyebutkan bahwa MoU merupakan dokumen yang memuat saling pengertian para pihak sebelum perjanjian dibuat, dimana ketentuan-ketentuan yang dicapai dalam MoU tersebut akan menjadi bagian-bagian perikatan hukum yang dimasukkan kedalam perjanjian yang akan disepakati kemudian.
Dengan demikian maka MoU :
1. MoU pada dasarnya bukanlah kontrak, sehingga jangan menggunakan MoU atau Nota Kesepakatan sebagai judul dokumen kontrak
2. MoU Lebih merupakan dokumen yang memuat klausa pra-kondisi yang sejatinya karena fungsi nya ada sebelum kontrak dan sejatinya dipisahkan dalam kontrak.
3. MoU dirancang sebagai dokumen kesepakatan pra-kontrak sebagai persetujuan untuk bernegosiasi yang hasilnya nanti akan dituangkan dalam kontrak
4. MoU pada dasarnya merupakan kesepakatan yang dirancang dengan tujuan tanpa maksud untuk menciptakan “Undang-Undang” antar pihak yang berhubungan, sedangkan kontrak sebaliknya dirancang dan menjadi “Undang-Undang” bagi pihak yang berhubungan.
5. Ketika telah disepakati dan telah masuk pada tahapan dengan maksud membuat produk dengan kekuatan hukum, maka MoU di-proses dan dibentuk dokumen baru yang menjadi kontrak.
MoU menjadi penting dalam keberadaan pekerjaan Swakelola, sebagaimana kita ketahui bersama Swakelola merupakan perjanjian oleh para pihak yang datang dari satu unsur yang sama, yaitu Pemerintah (unultuk Swakelola tipe I dan tipe II), dan antara Pemerintah dengan masyarakat yang notabene adalah “Shareholder” dari Pemerintah (untuk Swakelola tipe III dan tipe IV) sehingga semangatnya adalah antara Pemilik dan Penyelenggara berada dalam naungan satu “Badan Hukum yang sama”.
Dengan demikian Perjanjian atau Kontrak yang datang dari satu Badan Hukum, tentunya menjadi bersumber dari satu kewenangan dan kapasitas hukum yang sama, dengan demikian berasal dari satu kesatuan Harta, karena baik APBN/APBD merupakan “Uang Negara” dan “Uang Negara” sejatinya adalah “Uang Rakyat (masyarakat)”.
Dengan demikian berdasarkan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUHPer), khususnya Pasal 1315 KUHPer, tidak memungkinkan untuk dilaksanakan untuk diikatkan pada konsekuensi berkaitan dengan Hukum Kekayaan (ganti rugi/denda), karena pada filosofisnya masih berasal dalam satu tubuh.
Maka tidaklah heran dalam Bentuk Kontrak Swakelola Lampiran IV PerLKPP 8/2018 tidak dicantumkan klausa tentang sanksi kekayaan/ganti rugi.
Menambahkan klausul Sanksi pun merupakan hal yang sia-sia dari aspek KUHPer, walau terdapat asas Kebebasan dalam berkontrak, namun secara Hukum Perdata dan spesifiknya pada Hukum Perjanjian hal ini tidak dibenarkan, dengan demikian bila dituliskan sanksi dalam Kontrak maka dengan sendirinya hal ini bertentangan dengan Sebab yang Halal dan aspek legalitas nya menjadi sirna dengan sendirinya.
Kontrak sejatinya merupakan bagian dari Manajemen Risiko, segala risiko perlu diperhitungkan dalam membuat rancangan kontrak, termasuk pada rancangan kontrak swakelola, dengan ketiadaan kemungkinan memberikan Sanksi, maka bagaimana mitigasi risiko nya?
Disinilah manfaat dari MoU yang telah dibahas dibagian awal artikel ini. MoU menjadi trigger event untuk membahas kontrak, dalam hal ini MoU berfungsi untuk membahas dokumen baru yaitu rancangan kontrak swakelola yang kemudian menjadi kontrak swakelola.
Dengan demikian MoU menjadi berarti, karena sifat Swakelola yang tidak memungkinkan dan pada akhirnya mengesampingkan penerapan hukum (ganti rugi/sanksi kekayaan), MoU diperlukan untuk penerapan / penegasan terhadap komitmen-komitmen yang sifatnya masih berupa pendahuluan.
Komitmen-komitmen ini kemudian ditindaklanjuti dengan negosiasi, diskusi, dan pembahasan untuk mempersiapkan perjanjian utama (kontrak swakelola), pada masa ini maka disusun lah rancangan kontrak swakelola,dalam proses ini dibahas substansi pekerjaan pengadaan barang/jasa Pemerintah secara swakelola, sifatnya tentu masih mengandung semangat yang sama yaitu tidak membahas sanksi kekayaan atau ganti rugi.
Dengan demikian MoU menjadi krusial dalam penerapan Swakelola, MoU merupakan dokumen yang menggambarkan suasana telah terjadi kesepakatan, telah saling mengenal, dan telah memiliki saling pemahaman bahwa masing-masing pihak telah sama-sama berupaya untuk saling mengurangi risiko kegagalan dalam aktifitas swakelola yang nantinya akan diikat dalam Kontrak Swakelola.
MoU tidak dimaksudkan sebagai Kontrak Swakelola, sedangkan Kontrak Swakelola bersifat untuk meniadakan akibat hukum dalam satu “Badan Hukum”, maka dengan demikian keberadaan MoU menjadi upaya untuk mulai memitigasi risiko dalam penyusunan dan pembahasan dancangan Kontrak Swakelola dan bukan sekedar beberapa lembar kertas persyaratan administrasi semata karena adanya filosofi yang mendasari tersebut.
Demikian tulisan tentang MoU dan Kontrak Swakelola ini dibuat untuk mendukung keberhasilan kegiatan Swakelola, tetap semangat, tetap sehat, dan Salam Pengadaan!